DESPIDOS

DESPIDO SIN CAUSA JUSTIFICADA – PREAVISO

El artículo 232 de la LCT señala: “La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231”.

Esta ley, a diferencia de lo que ocurre con las indemnizaciones por incumplimiento de una obligación de hacer reguladas por el derecho común, establece una tarifa fija de indemnización que guarda relación con la entidad del daño. Sin embargo, la fórmula legal no es completa, y deja librada al intérprete la determinación precisa del monto de esa remuneración.

Para ello, y como principio general de interpretación, debemos recurrir a las propias palabras de la ley cuando dicen “remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados por el artículo 231”. Esto nos está demostrando que la ley laboral regula la indemnización sustitutiva en un monto que debe ser equivalente a la remuneración futura que le habría correspondido al trabajador por un período igual al del preaviso. Así podemos concluir que a fin de llegar a una indemnización justa no debemos sujetarnos a moldes rígidos sino que es menester considerar la situación teniendo en cuenta la expectativa salarial “real” del trabajador para los días que habría correspondido al preaviso omitido.

Corresponde otorgar el preaviso o la indemnización sustitutiva en los siguientes casos:

a) Despido sin justa causa; cualquiera sea el tipo de contrato de que se trate.
b) Despido indirecto; es decir en caso de denuncia del contrato por parte del trabajador fundado en justa causa (artículo 246 LCT).
c) Despido por falta o disminución del trabajo; (artículo 247 LCT).
d) Extinción del contrato dentro del período de prueba (artículo 92 Bis LCT)
e) Renuncia del trabajador; la cual deberá ser formulada con los requisitos del artículo 240 de la LCT.

Al vencer el plazo en los contratos de plazo fijo; siempre que el término de duración del mismo sea mayor al mes, correspondiendo uno o dos meses según lo pactado por las partes.

Incapacidad parcial definitiva del trabajador luego de una enfermedad inculpable, cuando el empleador no lo reincorpore, (artículo 212, párrafo 1º y 2º, LCT).

No corresponde otorgar el preaviso ni la indemnización sustitutiva:

No corresponde otorgar el preaviso ni la indemnización sustitutiva en los siguientes casos:

a) Despido con justa causa; es decir en el caso de inobservancia de las obligaciones del contrato que configure injuria en los términos del artículo 242 de la LCT.
b) Abandono del empleo por el trabajador; siempre que se configure bajo los términos del artículo 244 de la LCT.
c) Incapacidad absoluta del trabajador; sea por enfermedad profesional o no.
d) Mutuo acuerdo; (artículo 241 de la LCT).
e) Despido por quiebra o concurso del empleador (artículo 251 de la LCT).
f) Extinción del contrato de trabajo eventual (artículo 73 Ley Nº 24.013)


DESPIDO SIN JUSTA CAUSA DESPIDO INCAUSADO

En la Ley de Contrato de Trabajo el despido que el principal disponga -aún injustificadamente- es plenamente eficaz, produciendo la ruptura de la relación laboral y haciendo que nazca el consiguiente derecho del trabajador a percibir una indemnización. Yendo más lejos, podemos decir que el vínculo se extingue aún cuando el despido fuere abusivo; en cuyo caso podría intentarse -aunque en forma restringida- una acción tendiente a la reparación integral del daño, derivada del derecho común.

INDEMNIZACION – SALARIO BASE DE LA INDEMNIZACION

La Ley de Contrato de Trabajo establece que la remuneración a tenerse en cuenta a los fines de la indemnización, deberá ser:

Mensual: En efecto, para determinar la base indemnizatoria, sólo se comprenderán los rubros que sean percibidos por el trabajador, “mes a mes”. Por lo tanto no entran en dicha base, todos aquellos conceptos que devenguen en períodos mayores a los mensuales, por ejemplo: sueldo anual complementario, premios o bonificaciones extraordinarias, gratificaciones, etcétera. Hay que hacer una aclaración con respecto a los trabajadores que perciben una remuneración variable con un “pico” habitual que se repite normalmente en determinados meses o épocas del año. En estos casos nos encontramos con un verdadero sistema de remuneración anual “desde que su exacto nivel es sólo determinable a partir de la consideración de los ingresos de todo el año o en su caso de todos los ciclos del año”, dado que “el trabajador vive durante el resto del año de los que obtiene durante la temporada alta”.

Normal: En efecto, el salario tomado como base para el cálculo indemnizatorio tiene que ser, además, normalmente abonado por el empleador, para lo cual deberá determinarse el “rubro o concepto” remuneratorio. Si el mismo tiene la característica mencionada, se considerará la retribución de mayor volumen. Esto pone de relieve que el calificativo “normal” no se refiere al monto salarial sino, como dijimos, al rubro o concepto del mismo; por ejemplo: el caso de las comisiones por ventas, cuya importancia en cuanto al monto puede variar de un mes a otro sin que por ello deje de formar parte de la remuneración “normal”. Por este requisito están excluidos todos los pagos a título no salarial, como las asignaciones familiares, las demás retribuciones indemnizatorias como la indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 232 LCT), etcétera. Por el contrario, las remuneraciones en especie integran el salario del trabajador, por lo cual deberán ser valorizadas adecuadamente (CNAT fallo del 14/10/82) y tenidas en cuenta para el cálculo de la indemnización. En cuanto al pago del título del trabajador, si normalmente es efectuado por el empleador, deberá ser asimismo considerado para la base indemnizatoria, atento a que integra también el salario del trabajador (CNAT, Sala V, fallo 28/02/77). Habitual: Este es otro requisito que debe reunir la remuneración a considerar para determinar la base indemnizatoria. Como consecuencia de ello, para que se pueda reputar “habitual” una determinada forma de remuneración, la misma debe repetirse o reiterarse regularmente todos los meses. Obsérvese que aquí también tenemos en cuenta el rubro o concepto en virtud del cual devengan las remuneraciones, y no su valor.

Llegamos al punto de tener que hacer una referencia sobre las remuneraciones variables. El hecho de que ellas sean de este tipo determina que su monto no sea el mismo todos los meses. Sin embargo, la variación que experimenten en su valor no podrá ser entendida como una negación del carácter “habitual” de la remuneración, salvo que para su determinación hayan influido circunstancias extraordinarias.

Si estas circunstancias no existen, cabe entonces considerar que las remuneraciones son “habituales”, y por lo tanto corresponde que se tome como base la mejor retribución aunque sea variable.

Podemos ver ahora más claramente algunos supuestos que se pueden presentar con respecto a las remuneraciones variables:

a) En el caso de que existan meses pico, con una gran variación en el monto de las remuneraciones derivado de circunstancias estacionales o cíclicas, no corresponde tomar la mejor remuneración, ya que el gran incremento experimentado en esos períodos obedece, justamente, a circunstancias excepcionales. Esto nos lleva a concluir en la “no habitualidad” de esa remuneración y a determinar, por ende, su monto en base a un promedio o prorrateo, tal como mencionáramos precedentemente.

b) Por el contrario, si en la determinación de la remuneración variable no han incidido “circunstancias especiales” en ninguno de los períodos considerados, cabe entonces tomar como base indemnizatoria la de mayor monto, aunque el mismo sea alto, de manera de cumplir con la solución del artículo 245 LCT.

En cuanto a las horas extras, puntualidad, viáticos y todas aquellas retribuciones variables según determinadas circunstancias, su inclusión o no dentro del haber remuneratorio base para el cálculo de la indemnización, dependerá de la prueba aportada por quien la alegue. En tal sentido, cuando esos rubros fuesen abonados normal y habitualmente al trabajador, corresponderá su reconocimiento.

Antigüedad base de la indemnización

La indemnización del artículo 245 se determina teniendo en cuenta dos componentes: salario y antigüedad del trabajador. En tal sentido, existieron opiniones encontradas en cuanto al mínimo de antigüedad en el empleo, requerido para que el trabajador sea acreedor al derecho de la indemnización por despido.

En cuanto al modo de computarse la antigüedad, el artículo 255 de la LCT determina que se tendrá en cuenta lo dispuesto por los artículos 18 y 19 de la misma ley; pero, se deberá deducir del monto indemnizatorio lo percibido en igual concepto por despidos anteriores, si hubiere mediado reingreso a las órdenes del mismo empleador. Esto quiere decir que se tomarán en cuenta los servicios prestados anteriormente para el mismo empresario, pero si el trabajador ya hubiere sido indemnizado, las sumas que respondan al mismo rubro serán descontadas del monto indemnizatorio.

De cualquier manera, según el artículo 255 la indemnización nunca podrá ser inferior a la que correspondería al trabajador si su período de prestación de servicios hubiera sido sólo el último, con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso. En definitiva, la ley toma en cuenta períodos enteros de un año, asimilando a ellos las fracciones de tiempo de servicio mayores a tres (3) meses, surgiendo así la exigencia legal implícita de antigüedad mínima en el empleo.

Por el contrario, los períodos menores de tres (3) meses, no serán tenidos en cuenta para el cálculo indemnizatorio.


A LOS EFECTOS PRACTICOS

Toda liquidación final por despido incausado debe contar con los siguientes ítems:

a) Indemnización sustitutiva del preaviso (sin aportes y contribuciones), si es que no se otorgó el preaviso en los plazos legales.
b) Pago por tiempo efectivamente trabajado en el mes (con aportes)
c) Integración mes de despido según lo previsto en el artículo 233 LCT (sin aportes)
d) Indemnización por antigüedad en base a los previsto en el artículo 245 LCT (sin aportes)
e) Indemnización por vacaciones no gozadas (sin aportes)
f) Aguinaldo proporcional (con aportes)